“ 公司调岗,应当兼具合理性和合法性。”
据了解,郑某本为广州的B公司员工,后因公司经营调整,郑某等同事被迫换了“新东家”。2022年5月1日,A公司和郑某、B公司签订了《劳动合同主体变更协议》,约定郑某进入A公司工作。但到了2023年1月15日,郑某收到了A公司的派遣通知,要将其工作地调整至云南省怒江州泸水市,并要求在1月29日前报到。郑某拒绝,并于2月2日向公司递交了拒绝调岗通知书。同年2月7日,A公司以郑某逾期未到指定地点和岗位上班,无故旷工严重违纪为由,与郑某解除劳动合同。郑某不服申请劳动仲裁,后天河区劳动仲裁委裁定A公司违法解除劳动合同,需赔偿金9.3万余元。
一、何为违法调岗?
司法实践中对于认定违法调岗的情形比较严格,并非公司单方进行强制调岗即构成违法调岗的事实,是否构成违法调岗从司法实践中主要从4个方面进行衡量。
(1)是否基于用人单位生产经营所需
如企业和单位因自身经营变更所需,而对劳动者的岗位进行合理变更,则属于正常的调岗行为;但若是因为打击、变相逼迫离职的调整则属于违法调岗。
(2)是否对劳动者有歧视性、侮辱性?
如将企业的管理人员调至看大门,将办公室员工调至卫生保洁等;则存在具备歧视性、侮辱性调岗的事实,其内在的本质属于从人格上侮辱员工,即使并非逼迫其离职,该行为并不合法。
(3)是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响?
如将原本属于销售部门的员工调至售后部门,虽本质上同属公司员工,但工资大幅减少,超出可接受范围,则属于违法调岗行为;亦或是如上述新闻将员工从A市调至B市等行为,导致员工上班成本大幅增加(若通勤未发生非常明显变化又给予补偿则并非一定构成违法调岗);
(4)是否属于对劳动合同约定的较大变更?
该项比较广泛,具体而言就是调往的工作岗位是否与原先的劳动合同相匹配?若不匹配是否存在较大的差异?如变更劳动岗位后存在大量的加班、将合同中约定的白班时间变更为长期的夜班,增加劳动者的工作负担又无适当补偿等情况;
如:(2024)粤01民终27878号一案中,公司因人手不足将员工从销售岗位调至运营岗位,虽双方岗位在平时亦有交叉,但显然违反了双方劳动约定的岗位内容,属于未按照合同约定提供劳动保护和劳动条件,且公司在未经协商也未给予培训和过渡适应期就要求员工到岗上班,不服从调岗则按照旷工处理,过于强人所难,实际是剥夺了员工的劳动条件,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条用人单位应支付经济补偿金的规定,因此法院维持了仲裁委支持劳动者提出的被迫解除劳动合同经济补偿金的诉求的决定。
二、若单位确因生产所需要进行调岗应当如何进行?
(1)企业和单位可以与员工协商一致后进行调岗
依据《劳动合同法》第三十五条,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式;
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定,用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
根据上述的法律规定,用人单位既可以选择协商一致进行调岗,也可以先通过实际履行行为进行调岗。但无论从何种方式出发,都需要注意调岗的合理性和公平性;
(2)工伤(五级、六级伤残):《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定,职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作;
(3)员工不胜任工作:《劳动合同法》第四十条第二项规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同;
类似情形不再一一列举,建议调岗前需做好足够的准备,避免单方调岗行为导致双方产生误会。值得注意的是,若用人单位以劳动者不服从调岗命令而辞退劳动者,可能产生更为严重的赔偿金,即大家所了解的2N。
三、劳动者遇到违法调岗应该怎么办?
(1)最重要的是需要保留证据(如强制变更岗位聊天记录、公司通知文书等,与上级领导协商的记录、考勤表、工资条等等)
(2)不能直接旷工,需要在协商一致前在原岗位继续上班(若直接旷工可能导致违反规章制度而被辞退);
(3)在无法协商一致的前提下,再按照相关程序走被迫离职(《劳动合同法》第38条、46条规定);
(4)被迫离职一定要注意程序和流程(司法实践对违法调岗认定较为严格,倘若流程不合理可能导致败诉);
(5)提起劳动仲裁;
很多文章认为,只要劳动者遇到用人单位违法调岗或者其他符合劳动仲裁的行为,即可发起被迫离职并邮寄《被迫离职通知书》的措施并不完全正确。虽然法律规定,若用人单位违反相关法律规定,劳动者可以此要求单位进行补偿或赔偿,但相关的流程并非如此的简单暴力,劳动者也需要给予用人单位合理的期限和协商空间,以保证双方能够通过和谐的方式进行调整。
如:部分劳动者在单位拖欠上月工资后,迫不及待的提出被迫离职,更有甚者因用人单位以隔月发工资为由(即压一个月工资的情形),完全不给用人单位协商的期限,此种情况在司法实践中可能存在败诉的风险。《深圳市员工工资支付条例》明确规定,工资支付周期不超过一个月;约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日。例如,若工资支付周期为每月1日至30日,那么工资支付日最晚应为次月7日;若存在特殊情况,如用人单位生产经营困难等,可容许用人单位短暂地延迟发放工资。劳动者在用人单位延迟发放工资即提出离职,若用人单位在限期内又给予补发,则劳动者可能败诉。
又如:用工单位确因生产经营困难,在报备职工大会或者其他有效主体的前提下,并非针对个人的延迟发放,劳动者应当给予用工单位一定的宽容期,而不应该立即进行被迫离职。
典型案例为(2025)新01民终2158号,虽用人单位拖欠了两个月的工资,但用人单位就工资的延迟发放已向各部门负责人上报并通知员工。而在此前提下,申请人在未与用人单位协商的前提下进行直接进行被迫离职程序,进而提出劳动仲裁,后用人单位在资金允许的情况下及时补发相应的工资,法院认为此时用人单位延迟发放的违法行为已不存在,因此对申请人的被迫离职经济补偿金不予支持。
正确的做法是,在用人单位延迟发放工资后,需了解延迟发放的原因,再通过正式的文书要求单位限期内补发工资,若用人单位在限期内未按时补发工资又未给出解决方案再进行被迫离职,《被迫解除劳动合同通知书》需载明劳动者解除劳动合同的原因和单位赔偿/补偿的金额,并预留给单位支付补偿/赔偿金的期限。
四、企业应当培养法律思维值得注意的是,目前企业的股东或老板普遍对企业存在误解,将企业当作自己的独立王国,认为只要是在公司内,其任何的决定都是符合法律规定的,
从法律的角度来说,股东是股东,企业是企业,两者是分开的。
企业是具备独立人格的法人个体,股东和老板只是作出代表公司的行为,而不直接等于公司。企业既然是独立的个体,自然在法律上就有自己的独立身份!所以无论是看待员工与企业的关系,还是企业与企业之间、企业与个人之间都需要用独立个体的眼光去看待企业,企业的行为应当符合相关的法律规定,才能最大限度避免不必要的损失。


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